Najčastejšie porušenia zákona o verejnom obstarávaní zistené úradom
pri výkone dohľadu nad verejným obstarávaním v období od 1.1.2013 do 30.6.2013

 

V priebehu 1. polroka 2013 úrad pri výkone dohľadu nad verejným obstarávaním pri rozhodovaní v konaniach o námietkach, pri výkone kontroly postupov verejného obstarávania a v správnych konaniach o uložení pokuty za správne delikty podľa zákona o verejnom obstarávaní účinného v čase vyhlásenia verejného obstarávania zistil porušenia základných princípov verejného obstarávania uvedených v § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní – porušenie princípu transparentnosti, rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie, hospodárnosti a efektívnosti verejného obstarávania, ako aj porušenie viacerých ustanovení zákona o verejnom obstarávaní týkajúcich sa stanovovania podmienok účasti, požiadaviek na predmet zákazky, ich vyhodnotenia, opisu predmetu zákazky a pod. V nasledujúcom texte sú obsiahnuté úradom zistené najčastejšie nedostatky v procesoch verejného obstarávania.

 

Základné princípy verejného obstarávania

 

Verejný obstarávateľ a obstarávateľ (ďalej len „verejný obstarávateľ") je pri zadávaní zákaziek povinný rešpektovať základné zásady práva Európskej únie, zakotvené v zákone o verejnom obstarávaní v ustanovení § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. V zmysle § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti.

Úrad poukazuje na princíp transparentnosti postupu zadávania zákaziek v procese verejného obstarávania, ktorý vyjadruje požiadavku, aby tento proces prebiehal priehľadným a predvídateľným spôsobom, v plnom súlade s jednotlivými ustanoveniami zákona  o verejnom obstarávaní. Pre riadne uplatnenie princípu transparentnosti pri zadávaní zákaziek v procese verejného obstarávania je potrebné, aby verejný obstarávateľ vytvoril také prostredie, v ktorom sú všetkým záujemcom, resp. potenciálnym uchádzačom poskytnuté potrebné informácie riadne a včas, najmä také, ktoré majú vplyv na schopnosť záujemcov predložiť verejnému obstarávateľovi ponuku na požadovaný predmet zákazky s čo najnižšou cenou, resp. ekonomicky čo najvýhodnejšiu ponuku v súlade s jednoznačne deklarovanými podmienkami účasti a požiadavkami na predmet zákazky a požiadavkami na samotné plnenie predmetu zákazky.

Úrad poukazuje v tejto súvislosti na porušenie princípu transparentnosti v prípade, keď verejný obstarávateľ v procese vyhodnocovania ponúk zadefinoval v rámci vysvetlenia prevádzkové náklady ako jedno z podporných kritérií pri vyhodnocovaní ponúk zúčastnených uchádzačov, následne ako požiadavku, týkajúcu sa predmetu zákazky, ktorá bude vyhodnocovaná v rámci splnenia požiadaviek na predmet zákazky, a zároveň ako doplnkové kritérium na vyhodnotenie ponúk. V oznámení o vyhlásení verejného obstarávania pritom verejný obstarávateľ stanovil  ako jediné kritérium vo vzťahu k vyhodnocovaniu ponúk najnižšiu cenu, v kontexte čoho označenie akýchkoľvek ďalších doplnkových kritérií vo vysvetlení predstavuje porušenie princípu transparentnosti.

Ďalej úrad zistil porušenie princípu rovnakého zaobchádzania, keď verejný obstarávateľ voči jednému z uchádzačov uplatnil rozdielny výklad tej istej skutočnosti uvedenej v ponukách uchádzačov, v dôsledku čoho bol jeden z uchádzačov vylúčený a v prípade ostatných bol tento údaj bez ďalšieho uplatnenia inštitútu vysvetlenia akceptovaný. V danom prípade verejný obstarávateľ zároveň nevenoval dostatočnú pozornosť vyhodnocovaniu ponúk, nakoľko u jedného z uchádzačov za uvedenie rozdielnych cien totožných položiek bola táto skutočnosť jedným z dôvodov na vylúčenie, zatiaľ čo v prípade ostatných uchádzačov verejný obstarávateľ tieto nedostatky opomenul, aj napriek tomu, že na túto skutočnosť bol výslovne upozornený.

Úrad ďalej konštatoval, že verejný obstarávateľ postupoval v rozpore s § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, teda s princípom nediskriminácie, nakoľko požiadavka verejného obstarávateľa na predloženie potvrdenia o schválení typu každého trolejbusu v Slovenskej republike už pri predkladaní ponúk nie je opodstatnená, a to z dôvodu diskriminácie záujemcov so sídlom mimo územia Slovenskej republiky, resp. tých, ktorí ešte nemajú typové schválenie vydané príslušným orgánom v Slovenskej republike, pričom by nestihli predmetné potvrdenia v lehote medzi vyhlásením predmetnej verejnej súťaže a lehotou na predkladanie ponúk získať.

Poukazujeme aj na opakované porušenie ustanovenia § 31 ods. 2 v spojitosti s § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. Zákon o verejnom obstarávaní dáva verejnému obstarávateľovi možnosť rozhodnúť sa, ak je to potrebné z dôvodu riadneho plnenia zmluvy, či bude od skupiny uchádzačov, s ktorými bude uzatvorená zmluva, vyžadovať vytvorenie právnych vzťahov. V takom prípade úspešný uchádzač – skupina dodávateľov ešte pred uzavretím zmluvy na dodanie požadovaného predmetu zákazky zabezpečí splnenie uvedenej podmienky. Z ustanovenia § 31 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní však nevyplýva, že verejný obstarávateľ má možnosť obmedziť aj formu, akou budú tieto právne vzťahy vytvorené. Požiadavka verejného obstarávateľa na vytvorenie právnych vzťahov výhradne podľa Obchodného zákonníka odporuje princípu nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov podľa § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko obmedzenie možnosti vytvorenia právnych vzťahov výlučne podľa Obchodného zákonníka diskriminuje záujemcov, ktorí majú sídlo mimo územia SR a uprednostňujú vytvorenie právnych vzťahov podľa krajiny svojho sídla, ako aj tých potenciálnych záujemcov, ktorí z rôznych dôvodov uprednostňujú vytvorenie právnych vzťahov podľa iných predpisov, ako je Obchodný zákonník.

Úrad dáva do pozornosti prípad, kedy verejný obstarávateľ stanovil minimálnu úroveň štandardov týkajúcich sa poskytnutia zoznamu zmlúv, ktorých predmetom bolo poskytovanie súčasne prekladateľských a tlmočníckych služieb súvisiacich s problematikou ústredných orgánov štátnej správy (napr. Úrad vlády SR, Kancelária prezidenta SR, NR SR, ministerstvá SR) alebo ekvivalentných orgánov (napr. Zastúpenie Európskej komisie). Stanovením uvedenej požiadavky došlo k porušeniu princípu nediskriminácie, nakoľko nie je dôležité, pre aký subjekt boli prekladateľské a tlmočnícke služby poskytované, ale čo bolo ich obsahom. Úrad má za to, že v uvedenom prípade nie je primerané vo vzťahu k predmetu zákazky takto úzko špecifikovať odberateľa, pre ktorého mali byť poskytnuté služby záujemcov.

 

Podmienky účasti

 

Úrad uvádza, že účelom stanovenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní je overiť si situáciu záujemcu/uchádzača z hľadiska finančného a ekonomického postavenia alebo technickej alebo odbornej spôsobilosti, čím sa verejný obstarávateľ uistí, že plnenie zmluvy bude zabezpečované spôsobilým zmluvným partnerom v požadovanom rozsahu a kvalite, pričom tento predpoklad je vytvorený tým, že záujemca preukáže splnenie podmienok účasti určených v súlade s § 9 ods. 4, § 26, § 27, § 28 a § 32 zákona o verejnom obstarávaní. Z hľadiska základných princípov verejného obstarávania uvedených v § 9 ods. 4, ako aj v súlade s § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní musia byť podmienky účasti splniteľné, nediskriminačné, transparentné, jasné, primerané a stanovené vždy vo vzťahu k predmetu zákazky. Posudzovať primeranosť úrovne stanovených podmienok účasti verejným obstarávateľom je vždy potrebné vo vzťahu k charakteru, náročnosti, významua účelu predmetu zákazky so zreteľom na všetky uvedené okolnosti.Požiadavkana preukazovanie splnenia aspoň minimálnych predpokladov uchádzačov má teda zaistiť,aby sa v konečnom „výbere" umiestnili len ponuky tých záujemcov/uchádzačov,ktorí disponujú dostatočnými kapacitami na realizáciu konkrétnej zákazky. Stanovovať úroveň podmienok účasti je preto vždy potrebné s ohľadom na uvedené skutočnosti.

 

Úrad v tejto súvislosti poukazuje na stanovenie diskriminačnej podmienky v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania. Verejný obstarávateľ vyžadoval od odborníkov, ktorí mali vykonávať stavebný dozor, vysokoškolské vzdelanie II. stupňa istého konkrétneho zamerania, pričom podľa súčasne platnej právnej úpravy môže stavebný dozor vykonávať aj osoba, ktorá disponuje vysokoškolským vzdelaním I. stupňa alebo nižším, s hocijakým zameraním, ak však súčasne splní prísnejšiu podmienku dĺžky výkonu praxe. Vo všeobecnosti možno skonštatovať, že každá osoba, ktorá úspešne vykonala skúšku odbornej spôsobilosti (a splnila aj ďalšie náležitosti) disponuje rovnakým a nerozdielnym oprávnením vykonávať činnosť stavebného dozoru. Úrad vzhľadom na vyššie uvedené uvádza, že nie je známy žiaden zákonný dôvod na tvrdenie, že odborne spôsobilé osoby s nižším než vysokoškolským vzdelaním II. alebo III. stupňa akýmkoľvek negatívnym spôsobom vplývajú na výkon činnosti stavebného dozoru. Z uvedeného vyplýva, že akékoľvek vytváranie rozdielov na základe dosiahnutého vzdelania medzi odborne spôsobilými osobami oprávnenými vykonávať činnosť stavebného dozoru je neodôvodnené.

Úrad dáva do pozornosti aj stanovenie ďalšej diskriminačnej podmienky, ktorá spočívala v požiadavke, aby garant projektu dosiahol VŠ vzdelanie III. stupňa, pričom verejný obstarávateľ žiadnym spôsobom danú požiadavku nedokázal zdôvodniť. Úrad má za to, že dosiahnutý III. stupeň vysokoškolského vzdelania (navyše bez uvedenia oblasti, v ktorej má byť dané vysokoškolské vzdelanie dosiahnuté) automaticky nepredisponuje osobu disponujúcu takýmto vzdelaním na uspokojivejšie splnenie predmetu zákazky. Naopak, subjekty s osobami, ktoré nedosiahli III. stupeň vysokoškolského vzdelania sú stanovením takejto požiadavky zo strany verejného obstarávateľa neopodstatnene diskriminované, čo je v rozpore s princípom nediskriminácie vo verejnom obstarávaní podľa § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. Vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti považoval úrad podmienku účasti týkajúcu sa vysokoškolského vzdelania III. stupňa pre garanta projektu za nesúvisiacu s predmetom zákazky, a teda aj v rozpore s § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní a súčasne aj za neodôvodnene diskriminačnú.

 

Osobné postavenie

 

Ustanovenie § 26 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní taxatívne vymedzuje podmienky účasti, týkajúce sa osobného postavenia a následne v § 26 ods. 2 predmetného ustanovenia zákona sú stanovené doklady, ktorými sa splnenie týchto podmienok účasti preukazuje. Verejný obstarávateľ nemôže podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia žiadnym spôsobom zužovať, rozširovať, variovať resp. ľubovoľne prispôsobovať svojim špecifickým požiadavkám. Každý uchádzač alebo záujemca v procese verejného obstarávania musí spĺňať všetky podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia v takom rozsahu, v akom sú upravené v § 26 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní a preukázať ich dokladmi podľa ods. 2, resp. ods. 3 a 4.  

Úrad v tejto súvislosti poukazuje na postup verejného obstarávateľa v rozpore s ustanoveniami § 26 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní tým, že stanovil podmienky účasti, týkajúce sa osobného postavenia uchádzačov nad rámec taxatívneho znenia zákona o verejnom obstarávaní. Požiadavka verejného obstarávateľa, aby predložené doklady o oprávnení dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu podľa § 26 ods. 2 písm. e) zákona o verejnom obstarávaní neboli staršie ako tri mesiace, je nad rámec zákonnej úpravy ustanovenia § 26 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní.

Ďalej dávame do pozornosti nesprávny postup verejného obstarávateľa, ktorý požadoval od uchádzačov alebo záujemcov, aby v prípade, ak preukazujú splnenie požiadaviek na osobné postavenie predložením potvrdenia úradu o zapísaní do zoznamu podnikateľov, súčasne predložili aj doklad o oprávnení dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu podľa znenia prechodného ustanovenia § 155 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní. Je potrebné zdôrazniť, že uvádzané prechodné ustanovenie sa vzťahovalo na postupy, ktoré boli vyhlásené do 31. januára 2006. Nakoľko kontrolovaná verejná súťaž bola vyhlásená po tomto dátume, nie je možné aplikovať tieto prechodné ustanovenia upravujúce postupy vyhlásené do 31. januára 2006. Z uvedeného vyplýva, že verejný obstarávateľ nebol oprávnený uplatňovať vyššie uvedené prechodné ustanovenie a na základe neho požadovať doklad o oprávnení podnikať podľa § 155 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní.

Úrad ďalej poukazuje na pochybenie verejného obstarávateľa, ktorý v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania určil preukázanie splnenia podmienok účasti týkajúce sa osobného postavenia odkazom na zákonnú úpravu v zmysle § 26, § 128 ods. 1, resp. § 31 zákona o verejnom obstarávaní, pričom nekonkretizoval, ktoré konkrétne oprávnenia sú povinní potenciálni uchádzači preukázať. Verejný obstarávateľ však následne v súťažných podkladoch podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia špecifikoval bližšie, a to konkrétne o doklad, v ktorom musí byť zapísaný predmet podnikania oprávňujúci uchádzača uskutočňovať stavebné práce (t. j. oprávnenie uskutočňovať stavby a ich zmeny – pozemné stavby, občianske stavby a pod. a oprávnenie na opravy a odborné prehliadky a skúšky vyhradených technických zariadení v rozsahu potrebnom na predmet zákazky), prípadne súvisiace služby. Úrad má na základe vyššie uvedeného za to, že predmetný spôsob určenia podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia je v rozpore s ustanovením § 33 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko podmienky účasti uvedené v súťažných podkladoch sú v rozpore s oznámením o vyhlásení predmetného verejného obstarávania. Ďalej je potrebné v danom prípade poukázať na nejasnú a nezrozumiteľnú formuláciu predmetnej požiadavky na preukázanie splnenia podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia, keď verejný obstarávateľ požaduje v súťažných podkladoch aj predloženie dokladov oprávňujúcich na výkon „súvisiacich služieb". Takto nejasne formulovaná požiadavka na „súvisiace služby" umožňuje rôzne formy jej výkladu, a to či už pri príprave ponúk jednotlivých uchádzačov alebo pri vyhodnocovaní splnenia podmienok účasti verejným obstarávateľom, nakoľko nie je zrejmé, na aké súvisiace služby verejný obstarávateľ požaduje oprávnenie, resp. či ich vôbec vyžaduje. Je potrebné zdôrazniť, že verejným obstarávateľom stanovené podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a v súťažných podkladoch musia byť stanovené konkrétne, jasne a jednoznačne, resp., aby boli dostatočne bližšie špecifikované, aby pri vyhodnocovaní splnenia podmienok účasti bol zaručený najmä princíp nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania s jednotlivými uchádzačmi, a aby sa taktiež predišlo zbytočnému vylučovaniu uchádzačov zo strany verejného obstarávateľa, nakoľko nejasnosť danej podmienky by mohla uviesť jednotlivých uchádzačov do omylu pri predkladaní potrebných dokumentov vo svojich ponukách.

Úrad dáva v tejto súvislosti do pozornosti výkladové stanovisko k § 26 ods. 1 písm. f) zákona o verejnom obstarávaní zo dňa 18. 01. 2013, z ktorého vyplýva cit.: „Splnenie podmienok účasti podľa § 26 ods. 1 písm. f) zákona o verejnom obstarávaní sa preukazuje vo vzťahu k hlavnému predmetu zákazky." Z odôvodnenia výkladového stanoviska vyplýva, cit.: „Verejného obstarávania sa môže zúčastniť len subjekt, ktorý je oprávnený dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu vo vzťahu k hlavnému predmetu zákazky. Verejný obstarávateľ a osoba podľa § 7 priamo v oznámení vyhlásení verejného obstarávania, alebo v oznámení použitom ako výzva na súťaž precizuje toto oprávnenie vo väzbe na hlavný predmet zákazky, napr. uchádzač je oprávnený realizovať stavebné práce, vyhotovovať projektovú dokumentáciu a pod. v závislosti od charakteru hlavného predmetu zákazky."

Úrad pri otázke posúdenia splnenia podmienky účasti týkajúcej sa osobného postavenia upozorňuje, že v prípade, ak má zahraničná právnická osoba na území SR za účelom podnikania zriadenú organizačnú zložku, ktorá nemá právnu subjektivitu v zmysle Obchodného zákonníka, zahraničná právnická osoba preukazuje splnenie podmienok účasti osobného postavenia vo verejnom obstarávaní aj za svoju organizačnú zložku v kontexte ustanovení § 26 ods. 2 písm. c), d) a e) zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko organizačná zložka má povinnosti a právnu subjektivitu v oblasti platenia daní a subjektivitu vyplývajúcu z pracovnoprávnych vzťahov a s tým spojené povinnosti vyplývajúce z právnych predpisov o sociálnom zabezpečení.

 

Finančné a ekonomické postavenie

Úrad uvádza, že ustanovenie § 27 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní je dispozitívnej povahy. To znamená, že verejný obstarávateľ si môže na preukázanie finančného a ekonomického postavenia záujemcov zvoliť medzi uvedenými spôsobmi, resp. dokumentmi v predmetnom ustanovení, taktiež si môže vybrať aj iné vhodné dokumenty/podmienky účasti, ktoré tam uvedené nie sú. Nakoľko výpočet dokumentov v ustanovení § 27 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní je len demonštratívny, je v kompetencii verejného obstarávateľa rozširovať predmetný výpočet dokumentov. Vyššie uvedenému nasvedčuje slovo „spravidla", ktoré výpočet uvedených dokumentov neohraničuje, len príkladmo vymenúva. Uvedené však neznamená, že verejný obstarávateľ nemusí postupovať pri určení podmienok účasti týkajúcich sa finančného a ekonomického postavenia a dokladov na ich preukázanie v súlade s § 9 ods. 4 a § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní.

Úrad poukazuje na nasledovnú podmienku účasti v zmysle § 27 ods. 1 písm. b): „Poistná zmluva o poistení zodpovednosti za škodu vo výške minimálne 1 000 000 Sk spôsobenú pri výkone povolania". Úrad konštatoval, že takto stanovený spôsob preukázania finančnej a ekonomickej spôsobilosti záujemcov nezodpovedá ustanoveniu § 27 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní. Požiadavka na preukázanie finančného a ekonomického postavenia záujemcu predložením Poistnej zmluvy o poistení zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone povolania je oprávnená len vtedy, ak sa takéto poistenie vyžaduje podľa platných právnych predpisov. Vychádzajúc so skutočnosti, že v Slovenskej republike sa poistenie vykonáva podľa zákona č. 8/2008 Z. z. o poisťovníctve a o zmene a doplnení niektorých zákonov ako zmluvné poistenie, a to dobrovoľné a podľa osobitných právnych predpisov ako zmluvné povinné poistenie alebo zákonné poistenie, má úrad za to, že v posudzovanom prípade nevyplývala povinnosť uzatvoriť zmluvu o poistení zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone povolania alebo o poistení zodpovednosti za škodu. Profesijné poistenie zodpovednosti za škodu umožňuje účinné a rýchle uspokojenie nárokov na náhradu škody, ktorá vyplýva zo zvýšeného rizika niektorých činností. Pre viaceré činnosti ukladá priamo zákon povinnosť uzatvoriť poistenie pred začiatkom činnosti, resp. zápisom do príslušného registra. Takéto činnosti môže poistený vykonávať len na základe zvláštneho oprávnenia. Príkladom povinného zmluvného poistenia je poistenie spojené s prevádzkou motorových vozidiel podľa zákona č. 381/2001 Z. z. o povinnom zmluvnom poistení zodpovednosti za škodu spôsobenú prevádzkou motorových vozidiel, na základe ktorého zákon výslovne stanovuje povinnosť uzavrieť zmluvné poistenie zodpovednosti za škodu, ako aj napr. zákon č. 143/1998 Z. z. o civilnom letectve a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov. Úrad uvádza, ustanovenie zákona č. 50/1976 Zb. o územnom plánovaní a stavebnom poriadku v znení neskorších predpisov neukladá právnickým alebo fyzickým osobám oprávneným na vykonávanie stavebných prác povinnosť uzatvoriť zmluvu o poistení zodpovednosti za škodu vzniknutú na majetku alebo zdraví tretích osôb počas realizácie diela. Úrad ďalej zdôrazňuje, že vyžadovať od všetkých záujemcov, aby boli už v čase predloženia ponuky poistení na celé obdobie plnenia zmluvy a mali uhradené poistené, je neprimerané a takto stanovená požiadavka zároveň nie je v súlade s ustanovením § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého rozsah požiadaviek, ktoré verejný obstarávateľ určí na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a technickej alebo odbornej spôsobilosti musí byť primeraný a musí súvisieť s predmetom zákazky.

V súvislosti s preukazovaním finančného a ekonomického postavenia dávame do pozornosti nasledovnú podmienku účasti: „Predloženie výkazov ziskov a strát (právnické osoby) alebo výkaz o príjmoch a výdavkoch (fyzickej osoby) za predchádzajúce tri roky, t. j. roky 2008, 2009 a 2010 jednotlivo s minimálnym obratom pre predmet zákazky vo výške 165 000 EUR (slovom: stošesťdesiatpäť tisíc EUR) alebo ekvivalentná výška v cudzej mene...". Úrad k uvedenej podmienke účasti uvádza, že je diskriminačná a teda v rozpore s ustanovením § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. Takto stanovenou podmienkou účasti, kde verejným obstarávateľom stanovená výška obratu musela byť v požadovanej sume 165 000 EUR za každý hospodársky rok, mohli byť diskriminovaní a od účasti v predmetnej verejnej súťaži odradení potenciálni záujemcovia, ktorí v niektorom z určených hospodárskych rokov nedosiahli určenú výšku obratu, ale vo zvyšných hospodárskych rokoch určených verejným obstarávateľom dosiahli obrat vyšší ako určená minimálna ročná výška obratu, pričom v priemere dosiahli za každý z určených hospodárskych rokov vyšší ako určený obrat, a v ich prípade je z hľadiska finančného a ekonomického vytvorený predpoklad pre riadne plnenie predmetu zákazky.

Úrad vzhľadom na vyššie uvedené uvádza, že zákaz diskriminácie zahŕňa jednak zákaz diskriminácie zjavnej, teda rozdielneho zaobchádzania s jednotlivcom v porovnaní s celkom, ale aj zákaz diskriminácie skrytej, pokiaľ táto vedie v podstate k obdobným právom zakázaným dôsledkom (v oblasti verejného obstarávania poškodzovanie hospodárskej súťaže a konkurenčného prostredia medzi záujemcami alebo uchádzačmi). V uvedenom prípade, v dôsledku stanovenej výšky obratu v požadovanej sume 165 000 EUR za každý hospodársky rok, mohlo prejaviť záujem o účasť v tomto verejnom obstarávaní menej záujemcov, ako by tomu bolo v prípade, keby bolo umožnené predkladať obrat v sume primeranej k predpokladanej hodnote zákazky za posledné tri hospodárske roky, bez ohľadu na ročnú výšku obratu.

Úrad dáva do pozornosti aj nesprávne stanovenú podmienku účasti týkajúcu sa finančného a ekonomického postavenia, cit.: „preukázanie priemerného ročného - predaja v tuzemsku za posledné 3 roky (2009, 2010, 2011) vo výške minimálne 1,3 mil. eur/rok - vývozu do zahraničia za posledné 3 roky (2009, 2010, 2011) vo výške minimálne 0,5 mil. eur/rok, pričom min. 20% časť z celkového priemerného ročného obratu (tuzemsko a zahraničie) musí byť v oblasti dodávok zdravotníckej techniky". Podľa úradu takto stanovená podmienka účasti nezohľadňuje zásadu voľného pohybu tovarov v rámci jednotného vnútorného trhu EÚ, keď bez akéhokoľvek odôvodnenia rozlišuje a požaduje preukázať predaj tovaru v tuzemsku (v Slovenskej republike) a zároveň vývoz tovaru do zahraničia (teda aj do ostatných krajín EÚ). Takto stanovenou podmienkou účasti dochádza k diskriminácii uchádzačov, ktorí napr. doposiaľ predávali tovar len v ostatných krajinách EÚ (v zahraničí) alebo len v Slovenskej republike (v tuzemsku), pričom v obidvoch prípadoch ide o predaj/vývoz v rámci jednotného vnútorného trhu EÚ.

 

Technická alebo odborná spôsobilosť

 

Verejný obstarávateľ je pri určovaní rozsahu požiadaviek na technickú alebo odbornú spôsobilosť uchádzača/záujemcu povinný postupovať tak, aby nedošlo k porušeniu základných princípov verejného obstarávania, ktorými sú princíp nediskriminácie, rovnakého zaobchádzania, transparentnosti, hospodárnosti, efektívnosti a zároveň musia byť tieto požiadavky primerané  a musia súvisieť s predmetom zákazky.

Ustanovenie § 28 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní je dispozitívnej povahy len v tom, že verejný obstarávateľ si na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti môže vybrať jeden z dokladov, prípadne doklady podľa § 28 ods. 1 písm. a) až l) zákona o verejnom obstarávaní, prostredníctvom ktorých majú potenciálni záujemcovia alebo uchádzači svoju spôsobilosť preukazovať. Doklady, ktoré sú uvedené v predmetnom ustanovení zákona o verejnom obstarávaní sú stanovené taxatívne a nemožno ich rozširovať alebo zužovať na základe ľubovôle verejného obstarávateľa. Uvedená taxatívnosť znamená, že pri príprave a spracovaní požiadaviek na preukázanie splnenia podmienok účasti, týkajúcich sa technickej alebo odbornej spôsobilosti má verejný obstarávateľ možnosť vybrať si jednu alebo niekoľko z podmienok účasti uvedených v ustanovení § 28 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, a to, v závislosti od predmetu zákazky, tzn. zatriedením podľa § 3 zákona o verejnom obstarávaní a predpokladanej hodnoty zákazky podľa § 5 zákona o verejnom obstarávaní. Nie je však oprávnený stanoviť si ľubovoľné podmienky účasti, týkajúce sa preukázania technickej alebo odbornej spôsobilosti nad rámec možností upravených v predmetnom ustanovení § 28 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, resp. ich taxatívny rozsah akýmkoľvek spôsobom meniť. 

Úrad poukazuje na stanovenie podmienky účasti podľa § 28 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, z ktorej bolo zrejmé, že na účely jej preukázania verejný obstarávateľ od záujemcov požadoval, aby v zozname stavebných prác uskutočnených za predchádzajúcich 5 rokov uviedli len tie stavebné práce, ktoré zrealizovali sami, t.j. v ktorých záujemcovia vystupovali ako zhotovitelia týchto stavebných prác. Technickú a odbornú spôsobilosť uchádzačov možno preukázať predložením dokladov podľa § 28 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, pričom ustanovenie § 28 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní umožňuje uchádzačom alebo záujemcom na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti využiť technické a odborné kapacity inej osoby, bez ohľadu na ich právny vzťah. V súvislosti s uvedenou podmienkou účasti slúžiacou na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti záujemcov spočívajúcou v uvedení len tých stavebných prác (v zozname stavebných prác za predchádzajúcich 5 rokov), ktoré uskutočnil ten, ktorý záujemca, verejný obstarávateľ nepriamo neumožnil záujemcom využiť technické a odborné kapacity inej osoby bez ohľadu na ich právny vzťah, a teda ani využiť vyššie uvedenú zákonom priznanú možnosť ustanovenú s § 28 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. 

Úrad zistil porušenie § 28 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní pri stanovení podmienok účasti, týkajúcich sa technickej alebo odbornej spôsobilosti v postupe verejného obstarávateľa, ktorý nezohľadnil skutočnosť, že v uvedenom prípade ide o zákazkuna dodanie tovaru, čím konal v rozpore s taxatívnym znením podmienky účasti podľa § 28 ods. 1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní týkajúcej sa predloženia dokladov resp. údajov o vzdelaní a odbornej praxi alebo o odbornej kvalifikácii riadiacich zamestnancov, osobitne osôb zodpovedných za riadenie stavebných prác alebo za poskytnutie služby.

Ďalej dávame do pozornosti podmienku účasti týkajúcu sa technickej alebo odbornej spôsobilosti, v zmysle ktorej verejný obstarávateľ požadoval u zamestnancov uchádzača (expertov) existenciu trvalého pracovného pomeru. V danom prípade sa verejný obstarávateľ dopustil porušenia princípu nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov a tiež konal v rozpore s § 28 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní.

Úrad upozorňuje aj na pochybenie verejného obstarávateľa, ktorý v oznámení o vyhlásení verejného oznámenia požadoval preukázanie podmienky účasti týkajúcej sa technickej a odbornej spôsobilosti podľa § 28 ods. 1 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní nasledovne, cit.: „uchádzač predloží zoznam zamestnancov v trvalom pracovnom pomere a na základe dohôd o vykonaní prác. Ako dôkaz predloží potvrdenie príslušnej Sociálnej poisťovne o počte zamestnancov a zoznam zamestnancov, nie starší ako 3 mesiace ku dňu predloženia ponuky." Splnenie požadovanej podmienky účasti, a to predloženie potvrdenia Sociálnej poisťovne o počte zamestnancov nebolo možné preukázať zo strany tých záujemcov, ktorí nemajú sídlo v Slovenskej republike. Podmienku účasti tak, ako bola stanovená, mohli splniť len záujemcovia zo Slovenskej republiky. Ustanovenie § 28 zákona o verejnom obstarávaní pritom neumožňuje preukázať splnenie podmienok účasti inými dokladmi alebo prípadne čestným vyhlásením, tak ako to umožňuje § 26 zákona o verejnom obstarávaní v prípade osobného postavenia alebo § 27 zákona o verejnom obstarávaní v prípade ekonomického a finančného postavenia. Verejný obstarávateľ dostatočne nezohľadnil skutočnosť, že predmetná verejná súťaž je prístupná záujemcom zo všetkých členských štátov EÚ, z čoho vyplýva, že spôsob preukazovania splnenia podmienok účasti mal byť stanovený tak, aby bol splniteľný aj pre záujemcov so sídlom mimo územia Slovenskej republiky. Stanovená podmienka účasti tak diskriminovala záujemcov z ostatných členských štátov, nakoľko im neumožňovala predložiť na preukázanie technickej a odbornej spôsobilosti ekvivalentnú dokumentáciu, dostupnú v danom členskom štáte.

 

Vyhodnotenie ponúk

 

Princípy verejného obstarávania vyjadrené v § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní vyžadujú, aby verejní obstarávatelia a obstarávatelia pristupovali rovnako, nediskriminačne a transparentne vo vzťahu ku všetkých uchádzačom a záujemcom aj v štádiu po predložení ponúk a ich vyhodnocovaní. Verejní obstarávatelia a obstarávatelia sú preto v záujme dodržania týchto princípov povinní vyhodnotiť všetky predložené ponuky v súlade s podmienkami, ktoré vymedzili v súťažných podkladoch.

Úrad dáva do pozornosti prípad, v ktorom verejný obstarávateľ určil kritéria na vyhodnotenie ponúk, a to predloženie prekladu slovenského odborného textu do štyroch svetových jazykov – anglického, nemeckého, ruského a francúzskeho. Úrad konštatoval, že verejný obstarávateľ postupoval v rozpore s § 9 ods. 4, najmä princípom transparentnosti, a taktiež v rozpore s § 35 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko takto určené kritérium na vyhodnotenie ponúk vo vzájomnej spojitosti s ostatnými nesmeruje k objektívnemu výberu ekonomicky najvýhodnejšej ponuky. Úrad zároveň uvádza, že v danom prípade verejný obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, a zároveň ani v súťažných podkladoch presne neurčil spôsob vyhodnocovania prekladov odborných textov, ktoré majú jednotlivý uchádzači predložiť vo svojich ponukách. Verejný obstarávateľ síce v súťažných podkladoch uvádza, že komisia na vyhodnotenie ponúk bude prideľovať podľa získaných percent jednotlivým uchádzačom body osobitne za každý jazykový preklad, čo je však podľa úradu zavádzajúce, nakoľko pri takto zadefinovanom kritériu nebude možné objektívne (exaktne) posúdiť samotné vyhodnocovanie textov, napríklad samotnú jazykovú stránku (správnosť použitého času, skladba vety atď.) alebo čo sa bude považovať za gramatickú chybu, či už v písaní alebo v interpunkcii. Vzhľadom na vyššie uvedené mal úrad za to, že kritérium tak, ako bolo definované v súťažných podkladoch, sa javilo ako subjektívne kritérium, nakoľko neviedlo k transparentnému a jednoznačne preskúmateľnému vyhodnoteniu jednotlivých predložených odborných textov, pričom má rozhodujúci vplyv na výsledok vzhľadom na pridelenú váhovosť 56%. Vzhľadom na uvedené mal úrad za to, že bolo potrebné zo strany verejného obstarávateľa dostatočne bližšie špecifikovať vyhodnocovanie daného kritéria už v súťažných podkladoch tak, aby bol zaručený najmä princíp rovnakého zaobchádzania s jednotlivými uchádzačmi.

 

Opis predmetu zákazky

 

Predmet zákazky sa vymedzuje podľa § 34 zákona o verejnom obstarávaní na základe  technických požiadaviek, ktoré vychádzajú z technických špecifikácií, výkonnostných a funkčných požiadaviek, prípadne ich kombinácie. Predmet zákazky musí byť opísaný jednoznačne, úplne a nestranne. Súťažné podklady sú písomné, grafické alebo iné podklady obsahujúce podrobné vymedzenie predmetu zákazky. V súťažných podkladoch sa uvedú všetky okolnosti, ktoré budú dôležité na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky.  Na zabezpečenie objektívnosti pre vypracovanie ponuky je potrebné v rámci opisu predmetu zákazky stanoviť presnú špecifikáciu rozsahu predmetu zákazky. Kvalitné súťažné podklady sú základnou podmienkou na vypracovanie kvalitnej ponuky a následne uzavretie vyváženej obojstranne výhodnej zmluvy. Nepresne opísaný predmet zákazky má vplyv na spôsob tvorby ceny a v neposlednom rade i na samotné plnenie na základe zmluvy uzavretej v rámci procesu verejného obstarávania, kde nejednoznačne zadefinovaný predmet zákazky nemusí zabezpečiť výber ponuky,ktorý by odrážal jeden zo základných princípov verejného obstarávania, a to princíp hospodárnosti v zmysle § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní.

Verejný obstarávateľ musí opísať predmet zákazky, t.j. takým spôsobom, aby nediskriminoval hospodárske subjekty, ktoré sú schopné ponúknuť predmet zákazky spĺňajúci požadovaný účel použitia a zároveň, aby vytvoril predpoklady na účasť vo verejnom obstarávaní dostatočnému počtu záujemcov alebo uchádzačov, a tým umožnil v rámci postupu zadávania zákazky uskutočnenie riadnej a transparentnej hospodárskej súťaže. Technické špecifikácie by teda mali zabezpečiť záujemcom rovnaký prístup ku zákazke a nemali by mať za následok vytvorenie neoprávnených prekážok, ktorými by sa obmedzila hospodárska súťaž.

Technické požiadavky sa podľa § 34 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní nesmú odvolávať na konkrétneho výrobcu, výrobný postup, značku, patent, typ, krajinu, oblasť alebo miesto pôvodu alebo výroby, ak by tým dochádzalo k znevýhodneniu alebo k vylúčeniu určitých záujemcov alebo výrobkov, ak si to nevyžaduje predmet zákazky. Takýto odkaz možno použiť len vtedy, ak nemožno opísať predmet zákazky podľa odsekov 2 a 3 písm. a) dostatočne presne a zrozumiteľne, a takýto odkaz musí byť doplnený slovami „alebo ekvivalentný".

Podľa smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES technické špecifikácie vypracované verejným obstarávateľom musia umožňovať, aby bolo verejné obstarávanie liberalizované. Na tento účel musí byť umožnené predložiť také ponuky, ktoré odzrkadľujú rozmanitosť možných technických riešení. Na základe uvedeného, musí verejný obstarávateľ  vypracovať technické špecifikácie z hľadiska funkčných a výkonnostných požiadaviek.

Úrad opakovane konštatoval postup verejného obstarávateľa v rozpore s § 34 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, keď verejný obstarávateľ neopísal predmet zákazky nestranne a súčasne konal v rozpore s § 34 ods. 7 a § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, keďže technické požiadavky na predmet zákazky sa odvolávali v opise predmetu zákazky na konkrétny typ operačného systému od konkrétneho výrobcu, bez možnosti pripustenia ekvivalentného riešenia.

Ďalej poukazujeme na prípad, keď vo Výkaze výmer, ktorý obsahoval podrobný opis predmetu zákazky, verejný obstarávateľ opakovane v rámci stanovenia technických požiadaviek na stavebné práce a tovary použil priamy odkaz na konkrétny typ, resp. značku produktu od konkrétneho výrobcu bez uvedenia zákonného dovetku „alebo ekvivalentný". Verejný obstarávateľ tým, že v podrobnom opise predmetu zákazky opakovane v rámci špecifikácie predmetu zákazky uvedeného vo Výkaze výmer, použil priamy odkaz na konkrétny typ produktu od konkrétneho výrobcu, konal v rozpore s § 34 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní, pričom je potrebné zdôrazniť, že takýto opis je možné použiť len vtedy, ak nie je možné opísať predmet zákazky iným spôsobom, a aj to za prísneho dodržania uvedeného dôvetku „alebo ekvivalentný". Z predloženej dokumentácie bolo však zrejmé, že verejný obstarávateľ sa vôbec nezaoberal skutočnosťou, či existuje aj iný možný opis predmetu zákazky ako priame uvedenie konkrétneho výrobku od konkrétneho výrobcu, čím porušil prvú vetu § 34 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní. Verejný obstarávateľ tým znevýhodnil výrobcov iných ako uvedených konkrétnych značiek a typov produktov, ktoré by dosahovali rovnakú požadovanú úroveň, boli by kompatibilné a schopné splniť požadovaný účel. V dôsledku uvedeného predmetné technické špecifikácie na predmet zákazky zvýhodňujú konkrétne produkty, pričom diskriminujú ostatné. V súvislosti s uvedeným má úrad za to, že verejný obstarávateľ postupoval aj v rozpore s § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, a to najmä tým, že uchádzačom vo svojich ponukách v podstate zamedzil možnosť predložiť ekvivalenty k vyššie špecifikovaným položkám vo Výkaze výmer, čo mohlo mať aj vplyv na spôsob tvorby ceny za obstarávaný predmet zákazky, nakoľko jednotliví uchádzači by mohli vo svojich ponukách (vo výkaze výmer) nacenením výrobkov inej značky a od iného výrobcu, avšak v požadovanej kvalite dosiahnuť, resp. ponúknuť verejnému obstarávateľovi cenovo výhodnejšiu ponuku za predmet zákazky ako bol návrh na plnenie kritérií predložený úspešným uchádzačom.

V tejto súvislosti poukazujeme aj na porušenie § 34 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, keď opis predmetu zákazky bol vypracovaný s odkazmi na technické špecifikácie, t.j. slovenskú technickú normu, národné technické špecifikácie týkajúce sa projektovej dokumentácie, avšak tieto odkazy neboli doplnené slovami "alebo ekvivalentný".

 

Porušenia zákona o verejnom obstarávaní vyskytujúce sa pri uzatváraní zmluvy, ktorá bola výsledkom verejného obstarávania

 

Zákon o verejnom obstarávaní upravuje postupy zadávania zákaziek vedúcich k uzavretiu zmluvy na obstarávaný predmet zákazky. Proces verejného obstarávania, resp. zadávania zákazky tak, ako je upravený v zákone o verejnom obstarávaní, končí výberom zmluvného partnera na dodanie tovaru, uskutočnenie stavebných prác alebo poskytnutie služby a uzavretím zmluvy s úspešným uchádzačom alebo uchádzačmi v lehote viazanosti ponúk, tak ako je to uvedené v ustanovení § 45 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní.

Verejný obstarávateľ však môže uzavrieť zmluvu ako výsledok verejného obstarávania len s tým z uchádzačov, ktorý bol na základe ním vymedzených kritérií na hodnotenie ponúk vyhodnotený ako úspešný, pričom takto uzavretá zmluva nesmie byť v rozpore s ponukou predloženou úspešným uchádzačom ani so súťažnými podkladmi. Z uvedeného jednoznačne vyplýva, že verejný obstarávateľ nie je oprávnený uzavrieť zmluvu s iným subjektom ako s tým, ktorý predložil v procese verejného obstarávania „najlepšiu ponuku" a zároveň ani na odlišný predmet plnenia a za rozdielnych zmluvných podmienok ako verejný obstarávateľ zadefinoval v súťažných podkladoch.

Vo väzbe na vyššie uvedené úrad poukazuje na postup verejného obstarávateľa, ktorý neuzavrel Zmluvu o dielo s úspešným uchádzačom, ale len s jedným z členov tohto uchádzača. Verejný obstarávateľ uvedeným konaním (neuzavretím zmluvy s úspešným uchádzačom) postupoval v rozpore s § 45 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko nedodržal zákonnom ustanovenú povinnosť uzavrieť zmluvu na realizáciu zákazky s uchádzačom, ktorého ponuka bola na základe kritéria na vyhodnotenie ponúk (najnižšia cena) vybraná ako úspešná.

Úrad zistil ďalšie pochybenie v prípade, keď verejný obstarávateľ postupoval v rozpore s § 45 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, keď uzatvoril s úspešným uchádzačom Rámcovú dohodu  jedenásty deň odo dňa odoslania oznámenia o výsledku vyhodnotenia ponúk všetkým uchádzačom, ktorých ponuky boli vyhodnocované.

Ďalej poukazujeme na prípad, keď obsah zmluvy bol v rozpore so súťažnými podkladmi a s ponukou predloženou úspešným uchádzačom. K tomuto porušeniu došlo doplnením klauzuly do zmluvy, podľa ktorej verejný obstarávateľ vyplatí úspešnému uchádzačovi dodatočnú odmenu, okrem zmluvnej ceny, ktorá bola výsledkom verejného obstarávania. Pre úspešného uchádzača verejný obstarávateľ pripravil výhodnejšie zmluvné podmienky ako tie, o ktorých mali vedomosť z výzvy na predkladanie ponúk potenciálni záujemcovia o danú zákazku, ako aj ostatní uchádzači, ktorí neboli úspešní v tomto verejnom obstarávaní.

 

Revízne postupy

Úrad poukazuje na prípad, keď navrhovateľ sa v prvom bode svojich námietok obmedzil len na citáciu namietaných podmienok účasti, ďalej na citáciu prvej vety ustanovenia § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní, a napokon na všeobecné konštatovanie, že namietané podmienky účasti sú nezákonné, neprimerané, diskriminačné a neprípustne obmedzujúce hospodársku súťaž, pričom nepriamo zvýhodňujú isté subjekty, čím dochádza k nezákonnému zúženiu hospodárskej súťaže. Úrad uvádza, že ustanovenie § 138 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní má kogentný charakter, čo znamená, že námietky podané subjektom oprávneným na ich podanie musia obsahovať všetky tam uvedené náležitosti. V zmysle § 138 ods. 6 písm. e) zákona o verejnom obstarávaní je nevyhnutnou náležitosťou námietok opis rozhodujúcich skutočností a označenie dôkazov, ktoré potvrdzujú tvrdenia navrhovateľa uvedené v námietke. Kogentný charakter predmetného ustanovenia potvrdzuje aj § 139 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, ktorý stanovuje, že úrad svojim rozhodnutím zastaví konanie o námietkach, ak tie neobsahujú všetky náležitosti podľa § 138 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní.

Úrad v danom prípade konštatoval, že podanie navrhovateľa uvedené v prvom bode jeho námietok je nedostatočné. Navrhovateľ totiž žiadnym spôsobom neuviedol rozhodujúce skutočnosti, ktoré by odôvodňovali jeho závery o porušení zákona o verejnom obstarávaní. Z podania navrhovateľa nebolo zrejmé, z akého dôvodu sa domnieva, že ním namietané podmienky účasti sú nezákonné, neprimerané, diskriminačné a obmedzujúce hospodársku súťaž. Úrad zároveň uvádza, že navrhovateľ vo svojich námietkach neuviedol žiadne dôkazy preukazujúce ním uvedené porušenia zákona o verejnom obstarávaní.

Z uvedeného je podľa úradu zrejmé, že navrhovateľ nesplnil zákonom o verejnom obstarávaní uloženú povinnosť, keď vo svojich námietkach neuviedol opis rozhodujúcich skutočností a označenie dôkazov. Z vyššie uvedeného vyplýva, že pre konanie o námietkach navrhovateľa neboli splnené všetky zákonné predpoklady, čím pre úrad nastala neodstrániteľná prekážka brániaca meritórnemu rozhodovaniu v súlade s príslušnými ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní v konaní týkajúceho sa prvého bodu námietok navrhovateľa.

Úrad ďalej dáva do pozornosti prípad, keď podľa § 139 ods. 2 písm. a) v spojení s § 146 ods. 4 a § 138 ods. 10 zákona o verejnom obstarávaní  nariadil verejnému obstarávateľovi zrušiť použitý postup zadávania zákazky z dôvodu, že verejný obstarávateľ nepredložil kompletnú dokumentáciu v originály z postupu zadávania zákazky za účelom vykonania kontroly, a to ani v dodatočnej lehote určenej úradom.

 

Ďalšie nedostatky

 

Porušenie § 5 ods. 12 zákona o verejnom obstarávaní tým, keď verejný obstarávateľ postupoval pri zadávaní nadlimitnej zákazky na služby neoprávnene postupom zadávania podprahových zákaziek. Správnosť zvoleného postupu zadávania zákazky je potrebné posudzovať vo vzťahu k celkovému plneniu, ktoré vyplýva zo zmluvy ako výsledku verejného obstarávania. Suma 4 percentnej odmeny zo schváleného NFP, vyplatená na základe zmluvy, mala byť súčasťou predpokladanej hodnoty danej zákazky. V zmysle § 4 ods. 2 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní v predmetnom prípade teda malo ísť o zadávanie nadlimitnej zákazky so všetkými povinnosťami pre verejného obstarávateľa vyplývajúcimi z druhej časti, prvej a druhej hlavy zákona o verejnom obstarávaní účinného  ku dňu  26. 06. 2009, t.j. napr. povinnosť dodržania zákonnej lehoty  na predkladanie ponúk, zverejňovanie vo Vestníku verejného obstarávania, atď. Vo výzve na predkladanie ponúk verejný obstarávateľ zatriedil daný predmet zákazky  do kategórie č. 11 „Vypracovanie projektov iných ako pre stavebné práce" medzi prioritné služby podľa prílohy č. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Verejný obstarávateľ by teda v tomto prípade nemohol pre zadávanie danej nadlimitnej zákazky aplikovať postup zadávania podprahových zákaziek podľa § 25 ods. 2 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní (účinného v čase vyhlásenia daného verejného obstarávania), ktorý by bol použiteľný iba pokiaľ by boli predmetom zákazky služby podľa prílohy č. 3 zákona o verejnom obstarávaní.

Porušenie § 16 ods. 2 v nadväznosti na § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní tým, že verejný obstarávateľ stanovil jediný spôsob úhrady sumy za súťažné podklady, t.j. v hotovosti  v sídle verejného obstarávateľa bez alternatívnej možnosti.

Porušenie § 23 ods. 4 a § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní tým, že verejný obstarávateľ v oznámení odoslanom úradu uviedol rozdielne informácie ako v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania odoslanom Úradu pre úradné publikácie Európskych spoločenstiev.

Porušenie § 28 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní tým, že verejný obstarávateľ nezohľadnil skutočnosť, že ustanovenie § 28 je kogentné a taxatívne určuje verejnému obstarávateľovi, aké doklady a za aké obdobie môže v rámci splnenia podmienok účasti týkajúcich sa technickej alebo odbornej spôsobilosti od záujemcov alebo uchádzačov vo verejnom obstarávaní požadovať.

Porušenie § 28 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní tým, že pri definovaní podmienok účasti, týkajúcich sa technickej alebo odbornej spôsobilosti umožnil verejný obstarávateľ predložiť ako ekvivalent certifikátu kvality aj doklady, ktoré nemožno akceptovať.

Porušenie § 33 ods. 8 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní tým, že oznámenie o nevyzvaní na predloženie ponuky v predmetnej užšej súťaži neobsahovalo riadne a dostatočné odôvodnenie nevýberu záujemcu na predloženie ponuky v užšej súťaži. Konštatovanie verejného obstarávateľa v liste adresovanom záujemcovi, cit.: „že na základe vyhodnotenia kritéria na výber záujemcov, ktorí budú vyzvaní na predloženie ponuky, ste boli neúspešný ... nebudete vyzvaný na predloženie ponuky" je nepostačujúce. Verejný obstarávateľ tým, že nevybraného záujemcu v liste „Oznámenie o výsledku vyhodnotenia splnenia podmienok účasti"  neoboznámil so skutočnosťami jeho nevýberu do ďalšej etapy užšej súťaže, postupoval v rozpore s § 33 ods. 8 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní. Takýmto konaním verejný obstarávateľ zároveň znemožnil nevyzvanému záujemcom účinne sa brániť voči jeho nevýberu v užšej súťaži, nakoľko mu nebolo poskytnuté riadne a dostatočné odôvodnenie, nemal ani vedomosť, voči akým skutočnostiam sa má v rámci revíznych postupov brániť.

Porušenie § 35 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní tým, že verejný obstarávateľ stanovil kritérium na vyhodnotenie ponúk „zmluvná pokuta za nedodržanie lehoty dodania predmetu zákazky", čo mohlo mať zásadný vplyv na výsledok predmetnej užšej súťaže, nakoľko vedie k možnej diskriminácii, môže viesť k špekulatívnym návrhom na plnenie uvedeného kritéria zo strany uchádzačov, čo nezabezpečuje výber ekonomicky najvýhodnejšej ponuky a nepodporuje čestnú hospodársku súťaž.

Porušenie § 39 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní tým, že verejný obstarávateľ v Súťažných podkladoch stanovil pravidlo vylúčenia uchádzača, ktorý predloží ponuku a súčasne bude subdodávateľom iného uchádzača alebo členom skupiny dodávateľov.

Porušenie § 50 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko neuverejnil predbežné oznámenie, týkajúce sa predmetnej zákazky. Verejný obstarávateľ považoval za formu predbežného oznámenia oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, ktoré bolo následne zrušené a opätovne vyhlásené.

Porušenie § 51 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní tým, že verejný obstarávateľ nestanovil zákonnú lehotu na predkladanie ponúk, min. 45 dní odo dňa odoslania oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania Úradu pre úradné publikácie Európskej úniea stanovil lehotu na predkladanie ponúk v kratšej lehote, 42 dní odo dňa odoslania oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania publikačnému úradu.

Porušenie § 58 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, pretože verejný obstarávateľ použil postup zadávania zákazky rokovacím konaním bez zverejnenia, a to bez splnenia podmienok na jeho použitie.

Porušenie § 116 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, keď verejný obstarávateľ vykonával činnosti v predmetnej užšej súťaži prostredníctvom osoby, ktorá bola vyčiarknutá zo zoznamu odborne spôsobilých osôb, ktorý vedie úrad.

Porušenie § 136 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní tým, že verejný obstarávateľ v zákonom určenej lehote od doručenia žiadosti o nápravu nedoručil žiadateľovi a všetkým známym záujemcom oznámenie o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu s odôvodnením a uvedením spôsobu a lehoty na vykonanie nápravy, resp. nedoručil žiadateľovi písomné oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu s odôvodnením.

 

zdroj uvo.gov.sk